ПОСТАНОВЛЕНИЕ ТРИНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА по делу №А21-2767/2008 по апелляционной жалобе УФАС России по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области

Дата публикации: 18 ноября 2008, 20:38

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 18 ноября 2008 г. по делу N А21-2767/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме 18 ноября 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Тимошенко А.С.

судей Зотеевой Л.В., Савицкой И.Г.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Семак Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10167/2008) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.08.08 по делу А21-2767/2008 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "КД авиа"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-е лицо: Федеральное государственное унитарное предприятие "Государственная транспортная компания "Россия"

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя: Старкова Г.В. - доверенность от 20.10.08 N 109; Лавринович Ю.Ч. - доверенность от 01.11.08 N 113; Панфилова Е.Е. - доверенность от 01.10.08 N 93;

от ответчика: Григорьева Л.А. - доверенность от 06.11.08 N 3480/01;

от 3-го лица: Иванова Л.В. - доверенность от 20.11.07 N 1Д-141; Кораблин А.В. - доверенность от 08.08.08 N 1Д-47;

установил:

открытое акционерное общество "КД Авиа" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 18.04.08 N 981/02 и предписания от 18.04.08 N 03.

Определением от 25.06.08 суд первой инстанции привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, на стороне ответчика Федеральное государственное унитарное предприятие "Государственная транспортная компания "Россия" (далее - предприятие, ФГУП "ГТК "Россия", том 1, л.д. 69).

Решением от 18.08.08 суд заявленные требования удовлетворил.

В апелляционной жалобе управление просит решение суда от 18.08.08 отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. По мнению подателя жалобы, суд неправильно определил предмет доказывания по настоящему делу, вследствие чего им сделаны неверные выводы об обоснованности решения антимонопольного органа. Отсюда, как полагает управление, суд неправильно распределил бремя доказывания, возложив на антимонопольный орган сбор доказательств по созданию обществом дискриминационных условий доступа на рынок авиаперевозок предприятию "ГТК "Россия" и по наличию у ОАО "КД Авиа" технической возможности осуществлять наземное обслуживание воздушных судов, принадлежащих третьему лицу. В силу пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) заявитель как лицо, занимающее доминирующее положение на рынке аэропорта, должен доказывать указанные обстоятельства. В данном случае, как указывает управление, в материалах делах не имеется доказательств, подтверждающих доводы общества об отсутствии у него технической возможности обслуживания воздушных судов предприятия в запрашиваемый последним временной интервал. Таким образом, как полагает антимонопольный орган, им доказано нарушение обществом пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в создании неравных условий при согласовании расписания полетов (слотов) на зимний период 2007/2008 г. для ФГУП "ГТК "Россия" по отношению к другим хозяйствующим субъектам, являющихся участниками рынка авиаперевозок, включая заявителя.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Кроме того, представитель антимонопольного органа сослался на то, что общество, являясь субъектом естественной монополии в сфере оказания услуг по аэропортовому обслуживанию, в силу статьи 5 Закона N 135-ФЗ занимает доминирующее положение на рынке услуг аэропорта. Таким образом, по мнению управления, у суда не имелось правовых оснований для признания недействительным пункта 1 обжалованного решения от 18.04.08 N 981/02, которое содержит вывод о наличии у заявителя доминирующего положения на соответствующем рынке.

Представители ФГУП "ГТК "Россия" поддержали позицию антимонопольного органа.

Представители общества просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, в УФАС по Калининградской области поступило заявление ФГУП "ГТК "Россия" от 14.11.07 на действия общества, в котором третье лицо указало на нарушение заявителем антимонопольного законодательства, выразившееся в создании дискриминационных условий по согласованию слотов (расписания движения воздушных судов конкурирующих компаний через аэропорт Храброво) при реализации полетов в период расписания "ЗИМА 07/08" (том 2, л.д. 18).

Данное обстоятельство послужило основанием для возбуждения антимонопольным органом дела N 03 по признакам нарушения ОАО "КД Авиа" пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ (Приказ от 14.02.08 N 13-1; том 2, л.д. 1).

Решением от 18.04.08 N 981/02 управление признало:

- положение общества доминирующим на рынке услуг аэропорта, связанных с наземным обслуживанием воздушных судов и пассажиров, в географических границах Калининградской области;

- в действиях заявителя, занимающего доминирующее положение на указанном рынке, выразившихся в направлении ФГУП "ГТК "Россия" в ответ на заявку о предоставлении слотов на зимний период 2007/2008 год от 01.08.07 предложений, содержащих утверждение о возможности предоставления третьему лицу слотов, существенно отличающихся от запрошенных по рейсам ПЛ 321, ПЛ 322 по рейсу ПЛ 323 в 3, 4, 5 дни недели, нарушением пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ (том 1, л.д. 11 - 29).

На основании решения антимонопольный орган выдал заявителю предписание от 18.04.08 N 982/02, которым обязал общество не допускать действия и бездействие, которые могут привести к ограничению конкуренции на рынке авиаперевозок и нарушению антимонопольного законодательства в части создания дискриминационных условий деятельности авиаперевозчиков, пользующихся услугами наземного обслуживания в аэропорту Храброво, для чего:

- при согласовании с авиаперевозчиками времени обслуживания (прибытие/убытие) воздушного судна (слотов) с учетом пропускной способности объектов и служб и их фактической загрузки, в случае отсутствия возможности предоставить авиаперевозчику запрашиваемый временной интервал, предлагать ближайший возможный интервал;

- при возникновении ограниченной в пропускной способности объектов и служб аэропорта принимать решение о согласовании слотов, исходя из необходимости пропорционального ограничения летных программ всех авиаперевозчиков, пользующихся услугами аэропорта на момент возникновения данных обстоятельств;

- в случаях, когда пропускная способность аэропорта является недостаточной для фактически выполняемых или планируемых операций, обеспечивать реализацию процедур, установленных пунктом 6.3 Положения об аэропортах Российской Федерации, утвержденного приказом Департамента воздушного транспорта от 011.11.1995 N ДВ-121, в части инициирования анализа пропускной способности аэропорта, по результатам которого уполномоченным государственным органом может быть принято решение о назначении независимого координатора аэропорта (том 1, л.д. 30 - 31).

Не согласившись с законностью названных ненормативных актов управления, ОАО "КД Авиа" обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что:

- положение пункта 8 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, раскрывающее понятие дискриминационных условий, не обязывает хозяйствующего субъекта ставить другого хозяйствующего субъекта в те же условия, что и себя, то есть создавать равные условия для осуществления деятельности не по отношению к другим хозяйствующим субъектам, а по отношению к себе;

- антимонопольный орган не дал оценки действиям заявителя с точки зрения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) с учетом добросовестности и разумности осуществления обществом своих прав;

- управление не представило доказательств, предусмотренных антимонопольным законодательством, свидетельствующих о создании обществом дискриминационных условий доступа на товарный рынок авиаперевозок из/в аэропорт Храброво;

- антимонопольный орган не проводил анализ наличия у заявителя технической возможности осуществления наземного обслуживания воздушного судна ФГУП "ГТК "Россия" в запрашиваемый последним интервал времени помимо тех рейсов, которые планировались и обслуживались силами самого общества, а именно: не установлено количество персонала и специальной техники, необходимой для обслуживания одного воздушного судна, а также всех воздушных судов, обслуживаемых в запрошенный временной промежуток, возможность обслужить рейс третьего лица в установленный временной интервал в запрашиваемые временные промежутки;

- представленный управлением акт от 19.03.08 внеплановой проверки общества в подтверждение позиции о наличии у заявителя технической возможности осуществить наземное обслуживание воздушного судна ФГУП "ГТК "Россия" также не содержит соответствующих сведений;

- названный акт составлен в присутствии третьего лица, являющегося представителем заинтересованного в исходе дела лица, и с его пояснениями, что не может свидетельствовать об объективности данного документа;

- выводы антимонопольного органа о наличии у общества достаточной численности персонала сделаны без анализа количества персонала, необходимого для обслуживания заявленного количества рейсов в спорный временной промежуток;

- управление провело анализ увеличения численности службы аэропорта в период с 01.01.07 по 01.12.07, в то время как оспариваемый ответ общества об отказе в предоставлении ФГУП "ГТК "Россия" о предоставлении слотов на зимний период 2007/2008 датирован 01.08.07, при этом доказательств, что на момент отказа в согласовании запрошенных временных промежутков численность персонала была достаточной, не представлено;

- содержащиеся в пункте 10 обжалованного решения выводы антимонопольного органа о сокращении количества выполняемых рейсов ФГУП "ГТК "Россия" не соответствуют фактическим обстоятельствам, поскольку третье лицо в 2007 и 2008 г. изменило программу полетов, а доказательств того, что изменение программы полетов обусловлено антиконкурентным поведением заявителя, не имеется;

- действующее законодательство не предусматривает запрет на осуществление хозяйствующим субъектом нескольких видов деятельности одновременно, в том числе деятельности по аэропортовому обслуживанию и авиаперевозкам.

С учетом вышеприведенного суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях ОАО "КД Авиа" нарушений пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав мнение сторон, считает жалобу антимонопольного органа подлежащей частичному удовлетворению на основании следующего.

Как следует из пункта 1 решения управления от 18.04.08, антимонопольный орган признал положение ОАО "КД Авиа" доминирующим на рынке услуг аэропорта, связанных с наземным обслуживанием воздушных судов и пассажиров, в географических границах Калининградской области.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Исходя из статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147 "О естественных монополиях", услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается, что ОАО "КД Авиа" оказывает услуги аэропорта и включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте в разделе II "Услуги аэропортов" на территории Калининградской области. В судебном заседании представители заявителя названное обстоятельство не оспаривали. Таким образом, общество является субъектом естественной монополии и с учетом положений части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ занимает доминирующее положение на рынке услуг аэропорта.

При таком положении апелляционный суд считает, что у суда первой инстанции не имелось оснований для признания недействительным пункта 1 решения антимонопольного органа от 18.04.08 N 981/02, содержащего вывод о наличии у заявителя доминирующего положения на рынке услуг аэропорта, связанных с наземным обслуживанием воздушных судов и пассажиров, в географических границах Калининградской области.

Учитывая изложенное, в указанной части решение суда подлежит отмене с вынесением нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления общества в этой части.

В то же время суд апелляционной инстанции считает жалобу антимонопольного органа в остальной части не подлежащей удовлетворению, исходя из следующего.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребление доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В качестве такого действия антимонопольный орган рассматривает создание заявителем дискриминационных условий для одного из своих контрагентов - предприятия "ГТК "Россия", выразившееся в несогласовании слотов в запрашиваемый временной промежуток: рейс ПЛ321 - время прибытия в Калининград в 09 час. 00 мин.; рейс ПЛ322 - время вылета из Калининграда в 10 час. 20 мин.; рейс ПЛ323 - время прибытия в Калининград с 19 час. 35 мин. по 3 - 5 дня недели, - при реализации полетов в зимний период 2007/2008 г. Апелляционный суд соглашается с доводом управления о том, что формально указанные действия можно рассматривать как действия, потенциально опасные (несущие угрозу) для конкуренции. При этом суд исходит из того, что ОАО "КД Авиа", являясь субъектом естественной монополии на рынке услуг аэропортов с долей в 100 процентов и занимая доминирующее положение, кроме того, одновременно совмещает и функции авиаперевозчика, что, безусловно, создает угрозу ограничения конкуренции хозяйствующим субъектам на рынке авиаперевозок. Только в силу этого факта (совмещения одним хозяйствующим субъектом двух функций на смежном рынке вертикально-интегрированных хозяйственных связей) требует более тщательного выяснения причин отказа им в выполнении своих договорных обязательств перед хозяйствующим субъектом. В связи с этим апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что закон "не обязывает хозяйствующего субъекта ставить другого хозяйствующего субъекта в те же условия, что и себя". Напротив, положения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещают хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, создавать дискриминационные условия всем хозяйствующим субъектам и не предусматривает каких-либо преференций для себя самого.

Как следует из пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.08 N 30), в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц, - предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. В то же время, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ и определить, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления лицом гражданских прав либо ставят контрагентам необоснованные ограничения.

Так, частью 2 статьи 10 Закона N 135-ФЗ определено, что хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 названной статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 данного Закона.

Таким образом, лицо, занимающее доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, вправе опровергнуть презумпцию, то есть доказать, что его действия (бездействие) являются допустимыми и ими не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на это товарном рынке или, используя терминологию статьи 10 ГК РФ, доказать, что он действует добросовестно, разумно, не допуская использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке.

В силу вышеизложенного суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции, возложившего обязанность доказывания антиконкурентного поведения на антимонопольный орган, поскольку действия ОАО "КД Авиа" прямо подпадают под запрет, установленный в перечне части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В то же время общество в обоснование своего добросовестного поведения на рынке услуг аэропорта ссылается на следующие обстоятельства.

Открытое акционерное общество "Калининградавиа" (исполнитель) заключило с Федеральным государственным унитарным авиапредприятием "Пулково" (перевозчик) договор о наземном обслуживании от 01.06.03 (том 1, л.д. 32 - 36). Материалами дела подтверждается, что ОАО "КД Авиа" и ФГУП "ГТК "Россия" являются правопреемниками ОАО "Калининградавиа" и ФГУАП "Пулково" соответственно по всем правам и обязанностям последних, в том числе и по вышеназванному договору. Данное обстоятельство признано всеми участниками процесса. По условиям заключенного договора исполнитель взял на себя обязанности по организации наземного обслуживания воздушных судов, эксплуатируемых перевозчиком или от его имени на регулярных, дополнительных и чартерных рейсах, а перевозчик обязан оплатить эти услуги. Согласно пункту 1.3 договора исполнитель обязуется организовать наземное обслуживание воздушного судна по согласованному расписанию в аэропорту "Храброво", на условиях названного договора. При этом порядок согласования расписания указанным договором не предусмотрен.

01.08.07 ФГУП "ГТК "Россия" направило в адрес общества телеграмму о согласовании следующих слотов на зимний период 2007/2008 г.:

- рейс ПЛ321 - с 28 октября по 29 марта, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 дни недели, время прибытия в Калининград в 09 час. 00 мин.;

- рейс ПЛ322 - с 28 октября по 29 марта, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 дни недели, время вылета из Калининграда в 10 час. 20 мин.;

- рейс ПЛ323 - с 28 октября по 29 марта, 6, 7 дни недели, время прибытия в Калининград в 14 час. 20 мин.; с 29 октября по 25 марта, 1, 2 дни недели, время прибытия в Калининград в 17 час. 05 мин.; с 31 октября по 28 марта, 3, 4, 5 дни недели, время прибытия в Калининград в 19 час. 35 мин.;

- рейс ПЛ324 - с 28 октября по 29 марта, 6, 7 дни недели, время вылета из Калининграда в 15 час. 40 мин.; с 29 октября по 25 марта, 1, 2 дни недели, время вылета из Калининграда в 18 час. 25 мин.; с 31 октября по 28 марта, 3, 4, 5 дни недели, время вылета из Калининграда в 20 час. 55 мин. (том 1, л.д. 81).

Письмом от 08.08.07 заявитель уведомил третье лицо о том, что регламент работы аэропорта Храброво на указанный период не объявлен, в связи с чем запрос будет рассмотрен незамедлительно при получении необходимой информации (том 1, л.д. 82).

31.08.07 ОАО "КД Авиа" известило ФГУП "ГТК "Россия" о том, что оно имеет возможность приема и обслуживания рейсов авиакомпании следующим образом:

- рейс ПЛ321 - с 28 октября по 29 марта, время прибытия в Калининград в 07 час. 20 мин. или в 13 час. 05 мин;

- рейс ПЛ322 - с 28 октября по 29 марта время вылета из Калининграда в 08 час. 40 мин. или 14 час. 15 мин.;

- рейс ПЛ323 - с 28 октября по 29 марта, 6, 7 дни недели, время прибытия в Калининград в 14 час. 40 мин.; с 29 октября по 25 марта, 1, 2 дни недели, время прибытия в Калининград в 16 час. 25 мин.; с 31 октября по 28 марта, 3, 4, 5 дни недели, время прибытия в Калининград в 16 час. 25 мин.;

- рейс ПЛ324 - с 28 октября по 29 марта, 6, 7 дни недели, время вылета из Калининграда в 16 час. 10 мин.; с 29 октября по 25 марта, 1, 2 дни недели, время вылета из Калининграда в 17 час. 40 мин.; с 31 октября по 28 марта, 3, 4, 5 дни недели, время вылета из Калининграда в 17 час. 45 мин. (том 1, л.д. 81).

Одновременно заявитель просил третье лицо проинформировать о принятом решении.

Поскольку ответ от ФГУП "ГТК "Россия" не поступил, то общество расценило такое поведение третьего лица как согласование расписания с учетом направленных им предложений.

По мнению же третьего лица и антимонопольного органа, общество, отказав ФГУП "ГТК "Россия" в предоставлении запрашиваемого последним временного интервала (рейс ПЛ321 - в 09 час. 00 мин., рейс ПЛ322 - в 10 час. 20 мин., рейс ПЛ323 - в 19 час. 35 мин.) и предложив иные временные промежутки для прибытия и отправления авиарейсов, тем самым создало для третьего лица дискриминационные условия доступа на рынок авиаперевозок.

Оценивая действия аэропорта с позиции - имело ли место создание им дискриминационных условий доступа предприятию "ГТК "Россия" к рынку авиаперевозок - суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление других лиц, в том числе создание дискриминационных условий. Таковыми, исходя из пункта 8 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, являются действия, ставящие хозяйствующего субъекта в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

В соответствии с пунктом 6.1.1 Положения об аэропортах Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерством Транспорта Российской Федерации от 01.1.1995 N ДВ-121 (далее - Положение N ДВ-121), аэропорт обязан обеспечить право равного доступа и равные условия деятельности авиаперевозчикам всех форм собственности, выполняющим полеты (перевозки) на основании имеющихся лицензий. Недопустимо введение мер дискриминационного экономического воздействия и ограничений на осуществление коммерческих прав эксплуатантов, кроме случаев, когда такие ограничения касаются обеспечения безопасности перевозок, требований государственных органов, форс-мажорных обстоятельств.

Согласно пункту 6.3.1 названного Положения аэропорт по согласованию с авиаперевозчиками определяет время обслуживания (прибытие/отправление) воздушного судна с учетом пропускной способности объектов и служб и их фактической загрузки.

В случае отсутствия возможности предоставить авиаперевозчику тот временной интервал, который он просит, аэропорт обязан предложить другой ближайший временной интервал.

Как следует из материалов дела, ОАО "КД "Авиа" частично (по трем рейсам из предложенных перевозчиком восьми) не согласовало третьему лицу запрашиваемое им расписание, предложив свой вариант времени обслуживания судов. Одним из оснований для отказа обществом в предоставлении ФГУП "ГТК "Россия" запрошенного им интервала времени (с 09 час. 00 мин. до 10 час. 20 мин.) для прибытия и отправки авиарейсов послужило отсутствие технической возможности наземного обслуживания воздушных судов.

Отклоняя названную позицию заявителя, управление указало на то, что общество в период с 01.01.07 по 01.12.07 увеличило численность службы организации перевозок; количество выполняемых рейсов ОАО "КД Авиа" с 2005 года более чем в 3 раза; доля общества на маршруте Калининград - Санкт-Петербург возросла с 27 - 28 процентов в 2005 году до 51 процентов в зимний сезон 2007 - 2008 г. Вместе с тем, управлением необоснованно не принято во внимание то, что увеличение численности службы организации перевозок могло быть обусловлено именно ее недостаточностью для обеспечения нормального наземного обслуживания, в том числе с учетом роста количества выполняемых ОАО "КД Авиа" рейсов, увеличения доли общества на маршруте Калининград - Санкт-Петербург по сравнению с 2005 годом.

Суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве допустимого доказательства акт от 19.03.08 внеплановой проверки ОАО "КД Авиа" (том 1, л.д. 51 - 53), свидетельствующий, по мнению управления, о наличии у общества технической возможности обслуживания рейсов третьего лица в запрошенный временной интервал. Указанный документ представляет собой описание работы аэропорта в период проведения контрольных мероприятий, однако, установление тех или иных обстоятельств без их надлежащей проверки не подтверждает бесспорно выводы антимонопольного органа о наличии у общества технической возможности для наземного обслуживания рейсов ФГУП "ГТК "Россия" в спорный временной промежуток. Как указал суд первой инстанции, названный акт составлен с участием и на основании пояснений представителя третьего лица и в отсутствие представителя ОАО "КД Авиа".

Апелляционный суд соглашается с этим выводом суда, поскольку, допустив к участию в проверке третье лицо, на основании заявления которого антимонопольным органом возбуждено дело, антимонопольный орган, по мнению суда, обязан был обеспечить участие проверяемой организации, иначе не были соблюдены права и законные интересы последней.

Кроме того, одним из оснований отказа обществом в согласовании запрошенных ФГУП "ГТК "Россия" слотов послужило то, что в данный временной промежуток осуществляется обслуживание рейсов авиакомпании ОАО "КД Авиа", производящих перевозку пассажиров по системе "ХАБ". Исходя из пояснений, данных представителем заявителя, под ХАБом понимается крупный узловой аэропорт, обслуживающий в большей степени трансфертных пассажиров и (или) грузов и почты, обеспечивающий широкой сетью маршрутов и наличием крупного базового авиаперевозчика или альянсом перевозчика.

В соответствии с пунктом 6.1.4 Положения N ДВ-121 при обращении в аэропорт нескольких клиентов с запросом о взятии в аренду одних и тех же зданий, сооружений, автостоянок, оборудования или предложениями о выполнении работ и услуг решение принимается на конкурсной основе с предоставлением приоритетов клиентам, в том числе авиакомпаниям, выполняющим международные авиаперевозки по расписанию.

Судом первой инстанции установлено, что введенное ОАО "КД Авиа" зимнее расписание на 2007 - 2008 г. составлено с таким расчетом, чтобы прибывающие в аэропорт "Храброво" пассажиры из других городов России имели возможность, пройдя таможенные и пограничные формальности, вылететь далее в зарубежные аэропорты. Таким расписанием обеспечена стыковка рейсов, прибывших из России, с рейсами, убывающими в Европу. Такая же стыковка обеспечена на вечерних рейсах, прибывающих из Европы и убывающих в города России. Сдвиг хотя бы одного рейса приведет к нарушению всей цепочки стыковочных рейсов.

В обжалованном решении и в апелляционной жалобе управление ссылается на то, что в спорный временной интервал общество не выполняло международные перевозки, а осуществляло внутренние рейсы. Таким образом, по мнению антимонопольного органа, заявитель, включив в названный интервал свои рейсы и одновременно отказав третьему лицу в его предоставлении для выполнения полетов, создал дискриминационные условия для ФГУП "ГТК "Россия".

Вместе с тем, как следует из пояснений представителей общества, данных в судебном заседании, такими рейсами заявитель обеспечивает подвоз пассажиров для их последующего отправления международными рейсами. Документов, свидетельствующих о том, что названное обстоятельство исследовалось антимонопольным органом, в материалах дела не имеется.

Апелляционная инстанция не может согласиться и с доводом ФГУП "ГТК "Россия", признанный управлением правомерным, о том, что запрашиваемый перевозчиком промежуток времени относится к "исторически сложившемуся времени", на протяжении ряда лет используемому ФГУП "ГТК "Россия", ввиду чего общество не вправе было отказать в согласовании третьему лицу слотов в данный промежуток времени.

Однако данная позиция ответчика и третьего лица опровергается материалами дела, а именно: расписанием движением воздушных судов в аэропорту Храброво в период зима 2006 - 2007, 2005 - 2006, 2004 - 2005 (том 1, л.д. 139 - 140), согласно которым данный период времени в полетных целях им не использовался. В судебном заседании представитель ФГУП "ГТК "Россия" также не смог со ссылками на материалы дела доказать, что спорный временной интервал использовался им ранее в рамках заключенного с заявителем контракта.

Как следует из материалов дела, общество, получив слоты от ФГУП "ГТК "Россия", в соответствии с пунктом 6.3.1 Положения N ДВ-121 направило в адрес ФГУП "ГТК "Россия" телеграмму от 31.08.07 и предложило согласовать временной интервал прибытия и отправки трех авиарейсов, исходя из возможности аэропорта. В этой же телеграмме заявитель просил третье лицо информировать о принятом решении. Однако ответа от ФГУП "ГТК "Россия" не поступило, возражений против предложенного обществом временного промежутка третье лицо не заявило, в связи с чем заявитель согласовал расписание в предложенной им редакции. В судебном заседании представители третьего лица не смогли дать пояснений относительно причин ненаправления ответа обществу на телеграмму от 31.08.07. Дополнительно представители ФГУП "ГТК "Россия" пояснили, что без согласования с аэропортом зарегистрировали расписание в Центре расписания и тарифов.

Кроме того, ранее порядок формирования, согласования и утверждения расписания, в том числе согласования слотов с аэропортами был установлен Приказом Федеральной авиационной службы России от 06.05.1996 N ДВ-50 (далее - Приказ N ДВ-50). Названным Приказом также была предусмотрена процедура разрешения спорных ситуаций, возникающих между авиакомпанией и аэропортом при согласовании слотов. Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 28.04.07 N 56а Приказ N ДВ-50 отменен. Порядок рассмотрения конфликтных ситуаций, предусмотренный пунктом 6.3.1 Положения ДВ-121, также не может быть применен ввиду ликвидации Департамента воздушного транспорта Министерства транспорта Российской Федерации в соответствии с приказом от 09.10.07 N 145 "О структуре центрального аппарата Министерства транспорта Российской Федерации". Таким образом, до настоящего момента порядок урегулирования спорных ситуаций, возникающих между авиакомпанией и аэропортом при согласовании слотов, законодательно не закреплен, что подтверждается письмом Федерального агентства воздушного транспорта от 06.03.08 N БЕ1.13-631, полученного по запросу антимонопольного органа от 07.12.07 N 2412/02 (том 1, л.д. 150).

Принимая во внимание конкретные обстоятельства по делу, а именно: отсутствие законодательного урегулирования порядка согласования слотов в случае конфликта между авиаперевозчиком и аэропортом; принятие аэропортом мер по урегулированию конфликта путем направления своих предложений по временному интервалу, исходя из производственной возможности, отсутствие со стороны перевозчика ответа на эти предложения; отсутствие доказательств "исторического" (на протяжении ряда лет) использования предприятием "ГТК "Россия" спорного временного интервала, - суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности ОАО "КД Авиа" обстоятельств того, что его действия по отказу в согласовании временных интервалов при одновременном предложении своего расписания, являются допустимыми и не препятствуют конкуренции на товарном рынке авиаперевозок.

Также апелляционным судом учтено следующее. При принятии обжалованного решения антимонопольный орган руководствовался данными, содержащимися в аналитическом отчете по результатам проведенного анализа рынка услуг аэропортов от 28.03.08 с дополнениями от 07.04.08 (том 1, л.д. 74 - 79), согласно которому временной интервал исследования товарного рынка охватывал промежуток времени 2006 и 2007 г. Выбор названного временного промежутка обусловлен тем, что ФГУП "ГТК "Россия" просило проверить согласование формирования, утверждения расписания полетов по летнему периоду. Однако обществу вменяется нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в создании неравных условий при согласовании расписания полетов на зимний период 2007/2008 для ФГУП "ГТК "Россия" по отношению к другим хозяйствующим субъектам, являющимся участниками рынка авиаперевозок, включая заявителя. Таким образом, положенный в основу решения антимонопольного органа от 18.04.08 аналитический отчет от 28.03.08 с дополнением от 07.04.08 по смыслу статьи 67 АПК РФ нельзя признать относимым доказательством по делу.

С учетом вышеприведенного, апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях ОАО "КД Авиа" нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в создании неравных условий при согласовании расписания полетов на зимний период 2007/2008 г. для ФГУП "ГТК "Россия" по отношению к другим хозяйствующим субъектам, являющимся участниками рынка авиаперевозок, включая заявителя

В то же время, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда о том, что спорные отношения, возникшие между обществом и ФГУП "ГТК "Россия" по согласованию спорных слотов, относятся к гражданско-правовым и не связаны с защитой конкуренции.

В соответствии с пунктами 1, 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.08 N 30 антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции. Данное положение применимо и к гражданско-правовым отношениям.

В рассматриваемом случае в связи с отменой Приказа N Д-50, регламентирующего процедуру разрешения спорных ситуаций, возникающих между авиакомпаниями и аэропортами при согласовании слотов, и при отсутствии до настоящего момента закрепленной на законодательном уровне процедуры урегулирования конфликтов, а также учитывая специфическое положение ОАО "КД "Авиа" на соответствующем товарном рынке (смежном с рынком авиаперевозок), суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган не вышел за рамки своей компетенции, вынося в отношении общества решение и предписание, и действия его направлены на достижение макроэффекта в экономике.

Однако ошибочный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного решения в данной части.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы в указанной части у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы управлению была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, то в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с антимонопольного органа подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина в установленном размере.

Руководствуясь *** 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271, статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.08.08 по делу А21-2767/2008 отменить в части признания недействительным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 18.04.08 N 981/02.

В отмененной части в удовлетворении заявленных требований открытому акционерному обществу "КД Авиа" отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.08.08 по делу А21-2767/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

ТИМОШЕНКО А.С.

Судьи

ЗОТЕЕВА Л.В.

САВИЦКАЯ И.Г

stdClass Object ( [vid] => 6596 [uid] => 1 [title] => ПОСТАНОВЛЕНИЕ ТРИНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА по делу №А21-2767/2008 по апелляционной жалобе УФАС России по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области [log] => [status] => 1 [comment] => 1 [promote] => 0 [sticky] => 0 [nid] => 6596 [type] => solution [language] => ru [created] => 1227022712 [changed] => 1370518299 [tnid] => 0 [translate] => 0 [revision_timestamp] => 1370518299 [revision_uid] => 0 [body] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 18 ноября 2008 г. по делу N А21-2767/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме 18 ноября 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Тимошенко А.С.

судей Зотеевой Л.В., Савицкой И.Г.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Семак Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10167/2008) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.08.08 по делу А21-2767/2008 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "КД авиа"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-е лицо: Федеральное государственное унитарное предприятие "Государственная транспортная компания "Россия"

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя: Старкова Г.В. - доверенность от 20.10.08 N 109; Лавринович Ю.Ч. - доверенность от 01.11.08 N 113; Панфилова Е.Е. - доверенность от 01.10.08 N 93;

от ответчика: Григорьева Л.А. - доверенность от 06.11.08 N 3480/01;

от 3-го лица: Иванова Л.В. - доверенность от 20.11.07 N 1Д-141; Кораблин А.В. - доверенность от 08.08.08 N 1Д-47;

установил:

открытое акционерное общество "КД Авиа" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 18.04.08 N 981/02 и предписания от 18.04.08 N 03.

Определением от 25.06.08 суд первой инстанции привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, на стороне ответчика Федеральное государственное унитарное предприятие "Государственная транспортная компания "Россия" (далее - предприятие, ФГУП "ГТК "Россия", том 1, л.д. 69).

Решением от 18.08.08 суд заявленные требования удовлетворил.

В апелляционной жалобе управление просит решение суда от 18.08.08 отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. По мнению подателя жалобы, суд неправильно определил предмет доказывания по настоящему делу, вследствие чего им сделаны неверные выводы об обоснованности решения антимонопольного органа. Отсюда, как полагает управление, суд неправильно распределил бремя доказывания, возложив на антимонопольный орган сбор доказательств по созданию обществом дискриминационных условий доступа на рынок авиаперевозок предприятию "ГТК "Россия" и по наличию у ОАО "КД Авиа" технической возможности осуществлять наземное обслуживание воздушных судов, принадлежащих третьему лицу. В силу пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) заявитель как лицо, занимающее доминирующее положение на рынке аэропорта, должен доказывать указанные обстоятельства. В данном случае, как указывает управление, в материалах делах не имеется доказательств, подтверждающих доводы общества об отсутствии у него технической возможности обслуживания воздушных судов предприятия в запрашиваемый последним временной интервал. Таким образом, как полагает антимонопольный орган, им доказано нарушение обществом пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в создании неравных условий при согласовании расписания полетов (слотов) на зимний период 2007/2008 г. для ФГУП "ГТК "Россия" по отношению к другим хозяйствующим субъектам, являющихся участниками рынка авиаперевозок, включая заявителя.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Кроме того, представитель антимонопольного органа сослался на то, что общество, являясь субъектом естественной монополии в сфере оказания услуг по аэропортовому обслуживанию, в силу статьи 5 Закона N 135-ФЗ занимает доминирующее положение на рынке услуг аэропорта. Таким образом, по мнению управления, у суда не имелось правовых оснований для признания недействительным пункта 1 обжалованного решения от 18.04.08 N 981/02, которое содержит вывод о наличии у заявителя доминирующего положения на соответствующем рынке.

Представители ФГУП "ГТК "Россия" поддержали позицию антимонопольного органа.

Представители общества просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, в УФАС по Калининградской области поступило заявление ФГУП "ГТК "Россия" от 14.11.07 на действия общества, в котором третье лицо указало на нарушение заявителем антимонопольного законодательства, выразившееся в создании дискриминационных условий по согласованию слотов (расписания движения воздушных судов конкурирующих компаний через аэропорт Храброво) при реализации полетов в период расписания "ЗИМА 07/08" (том 2, л.д. 18).

Данное обстоятельство послужило основанием для возбуждения антимонопольным органом дела N 03 по признакам нарушения ОАО "КД Авиа" пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ (Приказ от 14.02.08 N 13-1; том 2, л.д. 1).

Решением от 18.04.08 N 981/02 управление признало:

- положение общества доминирующим на рынке услуг аэропорта, связанных с наземным обслуживанием воздушных судов и пассажиров, в географических границах Калининградской области;

- в действиях заявителя, занимающего доминирующее положение на указанном рынке, выразившихся в направлении ФГУП "ГТК "Россия" в ответ на заявку о предоставлении слотов на зимний период 2007/2008 год от 01.08.07 предложений, содержащих утверждение о возможности предоставления третьему лицу слотов, существенно отличающихся от запрошенных по рейсам ПЛ 321, ПЛ 322 по рейсу ПЛ 323 в 3, 4, 5 дни недели, нарушением пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ (том 1, л.д. 11 - 29).

На основании решения антимонопольный орган выдал заявителю предписание от 18.04.08 N 982/02, которым обязал общество не допускать действия и бездействие, которые могут привести к ограничению конкуренции на рынке авиаперевозок и нарушению антимонопольного законодательства в части создания дискриминационных условий деятельности авиаперевозчиков, пользующихся услугами наземного обслуживания в аэропорту Храброво, для чего:

- при согласовании с авиаперевозчиками времени обслуживания (прибытие/убытие) воздушного судна (слотов) с учетом пропускной способности объектов и служб и их фактической загрузки, в случае отсутствия возможности предоставить авиаперевозчику запрашиваемый временной интервал, предлагать ближайший возможный интервал;

- при возникновении ограниченной в пропускной способности объектов и служб аэропорта принимать решение о согласовании слотов, исходя из необходимости пропорционального ограничения летных программ всех авиаперевозчиков, пользующихся услугами аэропорта на момент возникновения данных обстоятельств;

- в случаях, когда пропускная способность аэропорта является недостаточной для фактически выполняемых или планируемых операций, обеспечивать реализацию процедур, установленных пунктом 6.3 Положения об аэропортах Российской Федерации, утвержденного приказом Департамента воздушного транспорта от 011.11.1995 N ДВ-121, в части инициирования анализа пропускной способности аэропорта, по результатам которого уполномоченным государственным органом может быть принято решение о назначении независимого координатора аэропорта (том 1, л.д. 30 - 31).

Не согласившись с законностью названных ненормативных актов управления, ОАО "КД Авиа" обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что:

- положение пункта 8 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, раскрывающее понятие дискриминационных условий, не обязывает хозяйствующего субъекта ставить другого хозяйствующего субъекта в те же условия, что и себя, то есть создавать равные условия для осуществления деятельности не по отношению к другим хозяйствующим субъектам, а по отношению к себе;

- антимонопольный орган не дал оценки действиям заявителя с точки зрения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) с учетом добросовестности и разумности осуществления обществом своих прав;

- управление не представило доказательств, предусмотренных антимонопольным законодательством, свидетельствующих о создании обществом дискриминационных условий доступа на товарный рынок авиаперевозок из/в аэропорт Храброво;

- антимонопольный орган не проводил анализ наличия у заявителя технической возможности осуществления наземного обслуживания воздушного судна ФГУП "ГТК "Россия" в запрашиваемый последним интервал времени помимо тех рейсов, которые планировались и обслуживались силами самого общества, а именно: не установлено количество персонала и специальной техники, необходимой для обслуживания одного воздушного судна, а также всех воздушных судов, обслуживаемых в запрошенный временной промежуток, возможность обслужить рейс третьего лица в установленный временной интервал в запрашиваемые временные промежутки;

- представленный управлением акт от 19.03.08 внеплановой проверки общества в подтверждение позиции о наличии у заявителя технической возможности осуществить наземное обслуживание воздушного судна ФГУП "ГТК "Россия" также не содержит соответствующих сведений;

- названный акт составлен в присутствии третьего лица, являющегося представителем заинтересованного в исходе дела лица, и с его пояснениями, что не может свидетельствовать об объективности данного документа;

- выводы антимонопольного органа о наличии у общества достаточной численности персонала сделаны без анализа количества персонала, необходимого для обслуживания заявленного количества рейсов в спорный временной промежуток;

- управление провело анализ увеличения численности службы аэропорта в период с 01.01.07 по 01.12.07, в то время как оспариваемый ответ общества об отказе в предоставлении ФГУП "ГТК "Россия" о предоставлении слотов на зимний период 2007/2008 датирован 01.08.07, при этом доказательств, что на момент отказа в согласовании запрошенных временных промежутков численность персонала была достаточной, не представлено;

- содержащиеся в пункте 10 обжалованного решения выводы антимонопольного органа о сокращении количества выполняемых рейсов ФГУП "ГТК "Россия" не соответствуют фактическим обстоятельствам, поскольку третье лицо в 2007 и 2008 г. изменило программу полетов, а доказательств того, что изменение программы полетов обусловлено антиконкурентным поведением заявителя, не имеется;

- действующее законодательство не предусматривает запрет на осуществление хозяйствующим субъектом нескольких видов деятельности одновременно, в том числе деятельности по аэропортовому обслуживанию и авиаперевозкам.

С учетом вышеприведенного суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях ОАО "КД Авиа" нарушений пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав мнение сторон, считает жалобу антимонопольного органа подлежащей частичному удовлетворению на основании следующего.

Как следует из пункта 1 решения управления от 18.04.08, антимонопольный орган признал положение ОАО "КД Авиа" доминирующим на рынке услуг аэропорта, связанных с наземным обслуживанием воздушных судов и пассажиров, в географических границах Калининградской области.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Исходя из статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147 "О естественных монополиях", услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается, что ОАО "КД Авиа" оказывает услуги аэропорта и включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте в разделе II "Услуги аэропортов" на территории Калининградской области. В судебном заседании представители заявителя названное обстоятельство не оспаривали. Таким образом, общество является субъектом естественной монополии и с учетом положений части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ занимает доминирующее положение на рынке услуг аэропорта.

При таком положении апелляционный суд считает, что у суда первой инстанции не имелось оснований для признания недействительным пункта 1 решения антимонопольного органа от 18.04.08 N 981/02, содержащего вывод о наличии у заявителя доминирующего положения на рынке услуг аэропорта, связанных с наземным обслуживанием воздушных судов и пассажиров, в географических границах Калининградской области.

Учитывая изложенное, в указанной части решение суда подлежит отмене с вынесением нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления общества в этой части.

В то же время суд апелляционной инстанции считает жалобу антимонопольного органа в остальной части не подлежащей удовлетворению, исходя из следующего.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребление доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В качестве такого действия антимонопольный орган рассматривает создание заявителем дискриминационных условий для одного из своих контрагентов - предприятия "ГТК "Россия", выразившееся в несогласовании слотов в запрашиваемый временной промежуток: рейс ПЛ321 - время прибытия в Калининград в 09 час. 00 мин.; рейс ПЛ322 - время вылета из Калининграда в 10 час. 20 мин.; рейс ПЛ323 - время прибытия в Калининград с 19 час. 35 мин. по 3 - 5 дня недели, - при реализации полетов в зимний период 2007/2008 г. Апелляционный суд соглашается с доводом управления о том, что формально указанные действия можно рассматривать как действия, потенциально опасные (несущие угрозу) для конкуренции. При этом суд исходит из того, что ОАО "КД Авиа", являясь субъектом естественной монополии на рынке услуг аэропортов с долей в 100 процентов и занимая доминирующее положение, кроме того, одновременно совмещает и функции авиаперевозчика, что, безусловно, создает угрозу ограничения конкуренции хозяйствующим субъектам на рынке авиаперевозок. Только в силу этого факта (совмещения одним хозяйствующим субъектом двух функций на смежном рынке вертикально-интегрированных хозяйственных связей) требует более тщательного выяснения причин отказа им в выполнении своих договорных обязательств перед хозяйствующим субъектом. В связи с этим апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что закон "не обязывает хозяйствующего субъекта ставить другого хозяйствующего субъекта в те же условия, что и себя". Напротив, положения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещают хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, создавать дискриминационные условия всем хозяйствующим субъектам и не предусматривает каких-либо преференций для себя самого.

Как следует из пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.08 N 30), в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц, - предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. В то же время, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ и определить, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления лицом гражданских прав либо ставят контрагентам необоснованные ограничения.

Так, частью 2 статьи 10 Закона N 135-ФЗ определено, что хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 названной статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 данного Закона.

Таким образом, лицо, занимающее доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, вправе опровергнуть презумпцию, то есть доказать, что его действия (бездействие) являются допустимыми и ими не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на это товарном рынке или, используя терминологию статьи 10 ГК РФ, доказать, что он действует добросовестно, разумно, не допуская использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке.

В силу вышеизложенного суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции, возложившего обязанность доказывания антиконкурентного поведения на антимонопольный орган, поскольку действия ОАО "КД Авиа" прямо подпадают под запрет, установленный в перечне части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В то же время общество в обоснование своего добросовестного поведения на рынке услуг аэропорта ссылается на следующие обстоятельства.

Открытое акционерное общество "Калининградавиа" (исполнитель) заключило с Федеральным государственным унитарным авиапредприятием "Пулково" (перевозчик) договор о наземном обслуживании от 01.06.03 (том 1, л.д. 32 - 36). Материалами дела подтверждается, что ОАО "КД Авиа" и ФГУП "ГТК "Россия" являются правопреемниками ОАО "Калининградавиа" и ФГУАП "Пулково" соответственно по всем правам и обязанностям последних, в том числе и по вышеназванному договору. Данное обстоятельство признано всеми участниками процесса. По условиям заключенного договора исполнитель взял на себя обязанности по организации наземного обслуживания воздушных судов, эксплуатируемых перевозчиком или от его имени на регулярных, дополнительных и чартерных рейсах, а перевозчик обязан оплатить эти услуги. Согласно пункту 1.3 договора исполнитель обязуется организовать наземное обслуживание воздушного судна по согласованному расписанию в аэропорту "Храброво", на условиях названного договора. При этом порядок согласования расписания указанным договором не предусмотрен.

01.08.07 ФГУП "ГТК "Россия" направило в адрес общества телеграмму о согласовании следующих слотов на зимний период 2007/2008 г.:

- рейс ПЛ321 - с 28 октября по 29 марта, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 дни недели, время прибытия в Калининград в 09 час. 00 мин.;

- рейс ПЛ322 - с 28 октября по 29 марта, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 дни недели, время вылета из Калининграда в 10 час. 20 мин.;

- рейс ПЛ323 - с 28 октября по 29 марта, 6, 7 дни недели, время прибытия в Калининград в 14 час. 20 мин.; с 29 октября по 25 марта, 1, 2 дни недели, время прибытия в Калининград в 17 час. 05 мин.; с 31 октября по 28 марта, 3, 4, 5 дни недели, время прибытия в Калининград в 19 час. 35 мин.;

- рейс ПЛ324 - с 28 октября по 29 марта, 6, 7 дни недели, время вылета из Калининграда в 15 час. 40 мин.; с 29 октября по 25 марта, 1, 2 дни недели, время вылета из Калининграда в 18 час. 25 мин.; с 31 октября по 28 марта, 3, 4, 5 дни недели, время вылета из Калининграда в 20 час. 55 мин. (том 1, л.д. 81).

Письмом от 08.08.07 заявитель уведомил третье лицо о том, что регламент работы аэропорта Храброво на указанный период не объявлен, в связи с чем запрос будет рассмотрен незамедлительно при получении необходимой информации (том 1, л.д. 82).

31.08.07 ОАО "КД Авиа" известило ФГУП "ГТК "Россия" о том, что оно имеет возможность приема и обслуживания рейсов авиакомпании следующим образом:

- рейс ПЛ321 - с 28 октября по 29 марта, время прибытия в Калининград в 07 час. 20 мин. или в 13 час. 05 мин;

- рейс ПЛ322 - с 28 октября по 29 марта время вылета из Калининграда в 08 час. 40 мин. или 14 час. 15 мин.;

- рейс ПЛ323 - с 28 октября по 29 марта, 6, 7 дни недели, время прибытия в Калининград в 14 час. 40 мин.; с 29 октября по 25 марта, 1, 2 дни недели, время прибытия в Калининград в 16 час. 25 мин.; с 31 октября по 28 марта, 3, 4, 5 дни недели, время прибытия в Калининград в 16 час. 25 мин.;

- рейс ПЛ324 - с 28 октября по 29 марта, 6, 7 дни недели, время вылета из Калининграда в 16 час. 10 мин.; с 29 октября по 25 марта, 1, 2 дни недели, время вылета из Калининграда в 17 час. 40 мин.; с 31 октября по 28 марта, 3, 4, 5 дни недели, время вылета из Калининграда в 17 час. 45 мин. (том 1, л.д. 81).

Одновременно заявитель просил третье лицо проинформировать о принятом решении.

Поскольку ответ от ФГУП "ГТК "Россия" не поступил, то общество расценило такое поведение третьего лица как согласование расписания с учетом направленных им предложений.

По мнению же третьего лица и антимонопольного органа, общество, отказав ФГУП "ГТК "Россия" в предоставлении запрашиваемого последним временного интервала (рейс ПЛ321 - в 09 час. 00 мин., рейс ПЛ322 - в 10 час. 20 мин., рейс ПЛ323 - в 19 час. 35 мин.) и предложив иные временные промежутки для прибытия и отправления авиарейсов, тем самым создало для третьего лица дискриминационные условия доступа на рынок авиаперевозок.

Оценивая действия аэропорта с позиции - имело ли место создание им дискриминационных условий доступа предприятию "ГТК "Россия" к рынку авиаперевозок - суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление других лиц, в том числе создание дискриминационных условий. Таковыми, исходя из пункта 8 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, являются действия, ставящие хозяйствующего субъекта в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

В соответствии с пунктом 6.1.1 Положения об аэропортах Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерством Транспорта Российской Федерации от 01.1.1995 N ДВ-121 (далее - Положение N ДВ-121), аэропорт обязан обеспечить право равного доступа и равные условия деятельности авиаперевозчикам всех форм собственности, выполняющим полеты (перевозки) на основании имеющихся лицензий. Недопустимо введение мер дискриминационного экономического воздействия и ограничений на осуществление коммерческих прав эксплуатантов, кроме случаев, когда такие ограничения касаются обеспечения безопасности перевозок, требований государственных органов, форс-мажорных обстоятельств.

Согласно пункту 6.3.1 названного Положения аэропорт по согласованию с авиаперевозчиками определяет время обслуживания (прибытие/отправление) воздушного судна с учетом пропускной способности объектов и служб и их фактической загрузки.

В случае отсутствия возможности предоставить авиаперевозчику тот временной интервал, который он просит, аэропорт обязан предложить другой ближайший временной интервал.

Как следует из материалов дела, ОАО "КД "Авиа" частично (по трем рейсам из предложенных перевозчиком восьми) не согласовало третьему лицу запрашиваемое им расписание, предложив свой вариант времени обслуживания судов. Одним из оснований для отказа обществом в предоставлении ФГУП "ГТК "Россия" запрошенного им интервала времени (с 09 час. 00 мин. до 10 час. 20 мин.) для прибытия и отправки авиарейсов послужило отсутствие технической возможности наземного обслуживания воздушных судов.

Отклоняя названную позицию заявителя, управление указало на то, что общество в период с 01.01.07 по 01.12.07 увеличило численность службы организации перевозок; количество выполняемых рейсов ОАО "КД Авиа" с 2005 года более чем в 3 раза; доля общества на маршруте Калининград - Санкт-Петербург возросла с 27 - 28 процентов в 2005 году до 51 процентов в зимний сезон 2007 - 2008 г. Вместе с тем, управлением необоснованно не принято во внимание то, что увеличение численности службы организации перевозок могло быть обусловлено именно ее недостаточностью для обеспечения нормального наземного обслуживания, в том числе с учетом роста количества выполняемых ОАО "КД Авиа" рейсов, увеличения доли общества на маршруте Калининград - Санкт-Петербург по сравнению с 2005 годом.

Суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве допустимого доказательства акт от 19.03.08 внеплановой проверки ОАО "КД Авиа" (том 1, л.д. 51 - 53), свидетельствующий, по мнению управления, о наличии у общества технической возможности обслуживания рейсов третьего лица в запрошенный временной интервал. Указанный документ представляет собой описание работы аэропорта в период проведения контрольных мероприятий, однако, установление тех или иных обстоятельств без их надлежащей проверки не подтверждает бесспорно выводы антимонопольного органа о наличии у общества технической возможности для наземного обслуживания рейсов ФГУП "ГТК "Россия" в спорный временной промежуток. Как указал суд первой инстанции, названный акт составлен с участием и на основании пояснений представителя третьего лица и в отсутствие представителя ОАО "КД Авиа".

Апелляционный суд соглашается с этим выводом суда, поскольку, допустив к участию в проверке третье лицо, на основании заявления которого антимонопольным органом возбуждено дело, антимонопольный орган, по мнению суда, обязан был обеспечить участие проверяемой организации, иначе не были соблюдены права и законные интересы последней.

Кроме того, одним из оснований отказа обществом в согласовании запрошенных ФГУП "ГТК "Россия" слотов послужило то, что в данный временной промежуток осуществляется обслуживание рейсов авиакомпании ОАО "КД Авиа", производящих перевозку пассажиров по системе "ХАБ". Исходя из пояснений, данных представителем заявителя, под ХАБом понимается крупный узловой аэропорт, обслуживающий в большей степени трансфертных пассажиров и (или) грузов и почты, обеспечивающий широкой сетью маршрутов и наличием крупного базового авиаперевозчика или альянсом перевозчика.

В соответствии с пунктом 6.1.4 Положения N ДВ-121 при обращении в аэропорт нескольких клиентов с запросом о взятии в аренду одних и тех же зданий, сооружений, автостоянок, оборудования или предложениями о выполнении работ и услуг решение принимается на конкурсной основе с предоставлением приоритетов клиентам, в том числе авиакомпаниям, выполняющим международные авиаперевозки по расписанию.

Судом первой инстанции установлено, что введенное ОАО "КД Авиа" зимнее расписание на 2007 - 2008 г. составлено с таким расчетом, чтобы прибывающие в аэропорт "Храброво" пассажиры из других городов России имели возможность, пройдя таможенные и пограничные формальности, вылететь далее в зарубежные аэропорты. Таким расписанием обеспечена стыковка рейсов, прибывших из России, с рейсами, убывающими в Европу. Такая же стыковка обеспечена на вечерних рейсах, прибывающих из Европы и убывающих в города России. Сдвиг хотя бы одного рейса приведет к нарушению всей цепочки стыковочных рейсов.

В обжалованном решении и в апелляционной жалобе управление ссылается на то, что в спорный временной интервал общество не выполняло международные перевозки, а осуществляло внутренние рейсы. Таким образом, по мнению антимонопольного органа, заявитель, включив в названный интервал свои рейсы и одновременно отказав третьему лицу в его предоставлении для выполнения полетов, создал дискриминационные условия для ФГУП "ГТК "Россия".

Вместе с тем, как следует из пояснений представителей общества, данных в судебном заседании, такими рейсами заявитель обеспечивает подвоз пассажиров для их последующего отправления международными рейсами. Документов, свидетельствующих о том, что названное обстоятельство исследовалось антимонопольным органом, в материалах дела не имеется.

Апелляционная инстанция не может согласиться и с доводом ФГУП "ГТК "Россия", признанный управлением правомерным, о том, что запрашиваемый перевозчиком промежуток времени относится к "исторически сложившемуся времени", на протяжении ряда лет используемому ФГУП "ГТК "Россия", ввиду чего общество не вправе было отказать в согласовании третьему лицу слотов в данный промежуток времени.

Однако данная позиция ответчика и третьего лица опровергается материалами дела, а именно: расписанием движением воздушных судов в аэропорту Храброво в период зима 2006 - 2007, 2005 - 2006, 2004 - 2005 (том 1, л.д. 139 - 140), согласно которым данный период времени в полетных целях им не использовался. В судебном заседании представитель ФГУП "ГТК "Россия" также не смог со ссылками на материалы дела доказать, что спорный временной интервал использовался им ранее в рамках заключенного с заявителем контракта.

Как следует из материалов дела, общество, получив слоты от ФГУП "ГТК "Россия", в соответствии с пунктом 6.3.1 Положения N ДВ-121 направило в адрес ФГУП "ГТК "Россия" телеграмму от 31.08.07 и предложило согласовать временной интервал прибытия и отправки трех авиарейсов, исходя из возможности аэропорта. В этой же телеграмме заявитель просил третье лицо информировать о принятом решении. Однако ответа от ФГУП "ГТК "Россия" не поступило, возражений против предложенного обществом временного промежутка третье лицо не заявило, в связи с чем заявитель согласовал расписание в предложенной им редакции. В судебном заседании представители третьего лица не смогли дать пояснений относительно причин ненаправления ответа обществу на телеграмму от 31.08.07. Дополнительно представители ФГУП "ГТК "Россия" пояснили, что без согласования с аэропортом зарегистрировали расписание в Центре расписания и тарифов.

Кроме того, ранее порядок формирования, согласования и утверждения расписания, в том числе согласования слотов с аэропортами был установлен Приказом Федеральной авиационной службы России от 06.05.1996 N ДВ-50 (далее - Приказ N ДВ-50). Названным Приказом также была предусмотрена процедура разрешения спорных ситуаций, возникающих между авиакомпанией и аэропортом при согласовании слотов. Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 28.04.07 N 56а Приказ N ДВ-50 отменен. Порядок рассмотрения конфликтных ситуаций, предусмотренный пунктом 6.3.1 Положения ДВ-121, также не может быть применен ввиду ликвидации Департамента воздушного транспорта Министерства транспорта Российской Федерации в соответствии с приказом от 09.10.07 N 145 "О структуре центрального аппарата Министерства транспорта Российской Федерации". Таким образом, до настоящего момента порядок урегулирования спорных ситуаций, возникающих между авиакомпанией и аэропортом при согласовании слотов, законодательно не закреплен, что подтверждается письмом Федерального агентства воздушного транспорта от 06.03.08 N БЕ1.13-631, полученного по запросу антимонопольного органа от 07.12.07 N 2412/02 (том 1, л.д. 150).

Принимая во внимание конкретные обстоятельства по делу, а именно: отсутствие законодательного урегулирования порядка согласования слотов в случае конфликта между авиаперевозчиком и аэропортом; принятие аэропортом мер по урегулированию конфликта путем направления своих предложений по временному интервалу, исходя из производственной возможности, отсутствие со стороны перевозчика ответа на эти предложения; отсутствие доказательств "исторического" (на протяжении ряда лет) использования предприятием "ГТК "Россия" спорного временного интервала, - суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности ОАО "КД Авиа" обстоятельств того, что его действия по отказу в согласовании временных интервалов при одновременном предложении своего расписания, являются допустимыми и не препятствуют конкуренции на товарном рынке авиаперевозок.

Также апелляционным судом учтено следующее. При принятии обжалованного решения антимонопольный орган руководствовался данными, содержащимися в аналитическом отчете по результатам проведенного анализа рынка услуг аэропортов от 28.03.08 с дополнениями от 07.04.08 (том 1, л.д. 74 - 79), согласно которому временной интервал исследования товарного рынка охватывал промежуток времени 2006 и 2007 г. Выбор названного временного промежутка обусловлен тем, что ФГУП "ГТК "Россия" просило проверить согласование формирования, утверждения расписания полетов по летнему периоду. Однако обществу вменяется нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в создании неравных условий при согласовании расписания полетов на зимний период 2007/2008 для ФГУП "ГТК "Россия" по отношению к другим хозяйствующим субъектам, являющимся участниками рынка авиаперевозок, включая заявителя. Таким образом, положенный в основу решения антимонопольного органа от 18.04.08 аналитический отчет от 28.03.08 с дополнением от 07.04.08 по смыслу статьи 67 АПК РФ нельзя признать относимым доказательством по делу.

С учетом вышеприведенного, апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях ОАО "КД Авиа" нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в создании неравных условий при согласовании расписания полетов на зимний период 2007/2008 г. для ФГУП "ГТК "Россия" по отношению к другим хозяйствующим субъектам, являющимся участниками рынка авиаперевозок, включая заявителя

В то же время, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда о том, что спорные отношения, возникшие между обществом и ФГУП "ГТК "Россия" по согласованию спорных слотов, относятся к гражданско-правовым и не связаны с защитой конкуренции.

В соответствии с пунктами 1, 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.08 N 30 антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции. Данное положение применимо и к гражданско-правовым отношениям.

В рассматриваемом случае в связи с отменой Приказа N Д-50, регламентирующего процедуру разрешения спорных ситуаций, возникающих между авиакомпаниями и аэропортами при согласовании слотов, и при отсутствии до настоящего момента закрепленной на законодательном уровне процедуры урегулирования конфликтов, а также учитывая специфическое положение ОАО "КД "Авиа" на соответствующем товарном рынке (смежном с рынком авиаперевозок), суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган не вышел за рамки своей компетенции, вынося в отношении общества решение и предписание, и действия его направлены на достижение макроэффекта в экономике.

Однако ошибочный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного решения в данной части.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы в указанной части у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы управлению была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, то в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с антимонопольного органа подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина в установленном размере.

Руководствуясь *** 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271, статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.08.08 по делу А21-2767/2008 отменить в части признания недействительным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 18.04.08 N 981/02.

В отмененной части в удовлетворении заявленных требований открытому акционерному обществу "КД Авиа" отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.08.08 по делу А21-2767/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

ТИМОШЕНКО А.С.

Судьи

ЗОТЕЕВА Л.В.

САВИЦКАЯ И.Г

[summary] => [format] => full_html [safe_value] =>

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 18 ноября 2008 г. по делу N А21-2767/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме 18 ноября 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Тимошенко А.С.

судей Зотеевой Л.В., Савицкой И.Г.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Семак Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10167/2008) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.08.08 по делу А21-2767/2008 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "КД авиа"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-е лицо: Федеральное государственное унитарное предприятие "Государственная транспортная компания "Россия"

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя: Старкова Г.В. - доверенность от 20.10.08 N 109; Лавринович Ю.Ч. - доверенность от 01.11.08 N 113; Панфилова Е.Е. - доверенность от 01.10.08 N 93;

от ответчика: Григорьева Л.А. - доверенность от 06.11.08 N 3480/01;

от 3-го лица: Иванова Л.В. - доверенность от 20.11.07 N 1Д-141; Кораблин А.В. - доверенность от 08.08.08 N 1Д-47;

установил:

открытое акционерное общество "КД Авиа" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 18.04.08 N 981/02 и предписания от 18.04.08 N 03.

Определением от 25.06.08 суд первой инстанции привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, на стороне ответчика Федеральное государственное унитарное предприятие "Государственная транспортная компания "Россия" (далее - предприятие, ФГУП "ГТК "Россия", том 1, л.д. 69).

Решением от 18.08.08 суд заявленные требования удовлетворил.

В апелляционной жалобе управление просит решение суда от 18.08.08 отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. По мнению подателя жалобы, суд неправильно определил предмет доказывания по настоящему делу, вследствие чего им сделаны неверные выводы об обоснованности решения антимонопольного органа. Отсюда, как полагает управление, суд неправильно распределил бремя доказывания, возложив на антимонопольный орган сбор доказательств по созданию обществом дискриминационных условий доступа на рынок авиаперевозок предприятию "ГТК "Россия" и по наличию у ОАО "КД Авиа" технической возможности осуществлять наземное обслуживание воздушных судов, принадлежащих третьему лицу. В силу пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) заявитель как лицо, занимающее доминирующее положение на рынке аэропорта, должен доказывать указанные обстоятельства. В данном случае, как указывает управление, в материалах делах не имеется доказательств, подтверждающих доводы общества об отсутствии у него технической возможности обслуживания воздушных судов предприятия в запрашиваемый последним временной интервал. Таким образом, как полагает антимонопольный орган, им доказано нарушение обществом пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в создании неравных условий при согласовании расписания полетов (слотов) на зимний период 2007/2008 г. для ФГУП "ГТК "Россия" по отношению к другим хозяйствующим субъектам, являющихся участниками рынка авиаперевозок, включая заявителя.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Кроме того, представитель антимонопольного органа сослался на то, что общество, являясь субъектом естественной монополии в сфере оказания услуг по аэропортовому обслуживанию, в силу статьи 5 Закона N 135-ФЗ занимает доминирующее положение на рынке услуг аэропорта. Таким образом, по мнению управления, у суда не имелось правовых оснований для признания недействительным пункта 1 обжалованного решения от 18.04.08 N 981/02, которое содержит вывод о наличии у заявителя доминирующего положения на соответствующем рынке.

Представители ФГУП "ГТК "Россия" поддержали позицию антимонопольного органа.

Представители общества просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, в УФАС по Калининградской области поступило заявление ФГУП "ГТК "Россия" от 14.11.07 на действия общества, в котором третье лицо указало на нарушение заявителем антимонопольного законодательства, выразившееся в создании дискриминационных условий по согласованию слотов (расписания движения воздушных судов конкурирующих компаний через аэропорт Храброво) при реализации полетов в период расписания "ЗИМА 07/08" (том 2, л.д. 18).

Данное обстоятельство послужило основанием для возбуждения антимонопольным органом дела N 03 по признакам нарушения ОАО "КД Авиа" пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ (Приказ от 14.02.08 N 13-1; том 2, л.д. 1).

Решением от 18.04.08 N 981/02 управление признало:

- положение общества доминирующим на рынке услуг аэропорта, связанных с наземным обслуживанием воздушных судов и пассажиров, в географических границах Калининградской области;

- в действиях заявителя, занимающего доминирующее положение на указанном рынке, выразившихся в направлении ФГУП "ГТК "Россия" в ответ на заявку о предоставлении слотов на зимний период 2007/2008 год от 01.08.07 предложений, содержащих утверждение о возможности предоставления третьему лицу слотов, существенно отличающихся от запрошенных по рейсам ПЛ 321, ПЛ 322 по рейсу ПЛ 323 в 3, 4, 5 дни недели, нарушением пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ (том 1, л.д. 11 - 29).

На основании решения антимонопольный орган выдал заявителю предписание от 18.04.08 N 982/02, которым обязал общество не допускать действия и бездействие, которые могут привести к ограничению конкуренции на рынке авиаперевозок и нарушению антимонопольного законодательства в части создания дискриминационных условий деятельности авиаперевозчиков, пользующихся услугами наземного обслуживания в аэропорту Храброво, для чего:

- при согласовании с авиаперевозчиками времени обслуживания (прибытие/убытие) воздушного судна (слотов) с учетом пропускной способности объектов и служб и их фактической загрузки, в случае отсутствия возможности предоставить авиаперевозчику запрашиваемый временной интервал, предлагать ближайший возможный интервал;

- при возникновении ограниченной в пропускной способности объектов и служб аэропорта принимать решение о согласовании слотов, исходя из необходимости пропорционального ограничения летных программ всех авиаперевозчиков, пользующихся услугами аэропорта на момент возникновения данных обстоятельств;

- в случаях, когда пропускная способность аэропорта является недостаточной для фактически выполняемых или планируемых операций, обеспечивать реализацию процедур, установленных пунктом 6.3 Положения об аэропортах Российской Федерации, утвержденного приказом Департамента воздушного транспорта от 011.11.1995 N ДВ-121, в части инициирования анализа пропускной способности аэропорта, по результатам которого уполномоченным государственным органом может быть принято решение о назначении независимого координатора аэропорта (том 1, л.д. 30 - 31).

Не согласившись с законностью названных ненормативных актов управления, ОАО "КД Авиа" обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что:

- положение пункта 8 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, раскрывающее понятие дискриминационных условий, не обязывает хозяйствующего субъекта ставить другого хозяйствующего субъекта в те же условия, что и себя, то есть создавать равные условия для осуществления деятельности не по отношению к другим хозяйствующим субъектам, а по отношению к себе;

- антимонопольный орган не дал оценки действиям заявителя с точки зрения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) с учетом добросовестности и разумности осуществления обществом своих прав;

- управление не представило доказательств, предусмотренных антимонопольным законодательством, свидетельствующих о создании обществом дискриминационных условий доступа на товарный рынок авиаперевозок из/в аэропорт Храброво;

- антимонопольный орган не проводил анализ наличия у заявителя технической возможности осуществления наземного обслуживания воздушного судна ФГУП "ГТК "Россия" в запрашиваемый последним интервал времени помимо тех рейсов, которые планировались и обслуживались силами самого общества, а именно: не установлено количество персонала и специальной техники, необходимой для обслуживания одного воздушного судна, а также всех воздушных судов, обслуживаемых в запрошенный временной промежуток, возможность обслужить рейс третьего лица в установленный временной интервал в запрашиваемые временные промежутки;

- представленный управлением акт от 19.03.08 внеплановой проверки общества в подтверждение позиции о наличии у заявителя технической возможности осуществить наземное обслуживание воздушного судна ФГУП "ГТК "Россия" также не содержит соответствующих сведений;

- названный акт составлен в присутствии третьего лица, являющегося представителем заинтересованного в исходе дела лица, и с его пояснениями, что не может свидетельствовать об объективности данного документа;

- выводы антимонопольного органа о наличии у общества достаточной численности персонала сделаны без анализа количества персонала, необходимого для обслуживания заявленного количества рейсов в спорный временной промежуток;

- управление провело анализ увеличения численности службы аэропорта в период с 01.01.07 по 01.12.07, в то время как оспариваемый ответ общества об отказе в предоставлении ФГУП "ГТК "Россия" о предоставлении слотов на зимний период 2007/2008 датирован 01.08.07, при этом доказательств, что на момент отказа в согласовании запрошенных временных промежутков численность персонала была достаточной, не представлено;

- содержащиеся в пункте 10 обжалованного решения выводы антимонопольного органа о сокращении количества выполняемых рейсов ФГУП "ГТК "Россия" не соответствуют фактическим обстоятельствам, поскольку третье лицо в 2007 и 2008 г. изменило программу полетов, а доказательств того, что изменение программы полетов обусловлено антиконкурентным поведением заявителя, не имеется;

- действующее законодательство не предусматривает запрет на осуществление хозяйствующим субъектом нескольких видов деятельности одновременно, в том числе деятельности по аэропортовому обслуживанию и авиаперевозкам.

С учетом вышеприведенного суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях ОАО "КД Авиа" нарушений пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав мнение сторон, считает жалобу антимонопольного органа подлежащей частичному удовлетворению на основании следующего.

Как следует из пункта 1 решения управления от 18.04.08, антимонопольный орган признал положение ОАО "КД Авиа" доминирующим на рынке услуг аэропорта, связанных с наземным обслуживанием воздушных судов и пассажиров, в географических границах Калининградской области.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Исходя из статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147 "О естественных монополиях", услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается, что ОАО "КД Авиа" оказывает услуги аэропорта и включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте в разделе II "Услуги аэропортов" на территории Калининградской области. В судебном заседании представители заявителя названное обстоятельство не оспаривали. Таким образом, общество является субъектом естественной монополии и с учетом положений части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ занимает доминирующее положение на рынке услуг аэропорта.

При таком положении апелляционный суд считает, что у суда первой инстанции не имелось оснований для признания недействительным пункта 1 решения антимонопольного органа от 18.04.08 N 981/02, содержащего вывод о наличии у заявителя доминирующего положения на рынке услуг аэропорта, связанных с наземным обслуживанием воздушных судов и пассажиров, в географических границах Калининградской области.

Учитывая изложенное, в указанной части решение суда подлежит отмене с вынесением нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления общества в этой части.

В то же время суд апелляционной инстанции считает жалобу антимонопольного органа в остальной части не подлежащей удовлетворению, исходя из следующего.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребление доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В качестве такого действия антимонопольный орган рассматривает создание заявителем дискриминационных условий для одного из своих контрагентов - предприятия "ГТК "Россия", выразившееся в несогласовании слотов в запрашиваемый временной промежуток: рейс ПЛ321 - время прибытия в Калининград в 09 час. 00 мин.; рейс ПЛ322 - время вылета из Калининграда в 10 час. 20 мин.; рейс ПЛ323 - время прибытия в Калининград с 19 час. 35 мин. по 3 - 5 дня недели, - при реализации полетов в зимний период 2007/2008 г. Апелляционный суд соглашается с доводом управления о том, что формально указанные действия можно рассматривать как действия, потенциально опасные (несущие угрозу) для конкуренции. При этом суд исходит из того, что ОАО "КД Авиа", являясь субъектом естественной монополии на рынке услуг аэропортов с долей в 100 процентов и занимая доминирующее положение, кроме того, одновременно совмещает и функции авиаперевозчика, что, безусловно, создает угрозу ограничения конкуренции хозяйствующим субъектам на рынке авиаперевозок. Только в силу этого факта (совмещения одним хозяйствующим субъектом двух функций на смежном рынке вертикально-интегрированных хозяйственных связей) требует более тщательного выяснения причин отказа им в выполнении своих договорных обязательств перед хозяйствующим субъектом. В связи с этим апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что закон "не обязывает хозяйствующего субъекта ставить другого хозяйствующего субъекта в те же условия, что и себя". Напротив, положения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещают хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, создавать дискриминационные условия всем хозяйствующим субъектам и не предусматривает каких-либо преференций для себя самого.

Как следует из пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.08 N 30), в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц, - предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. В то же время, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ и определить, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления лицом гражданских прав либо ставят контрагентам необоснованные ограничения.

Так, частью 2 статьи 10 Закона N 135-ФЗ определено, что хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 названной статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 данного Закона.

Таким образом, лицо, занимающее доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, вправе опровергнуть презумпцию, то есть доказать, что его действия (бездействие) являются допустимыми и ими не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на это товарном рынке или, используя терминологию статьи 10 ГК РФ, доказать, что он действует добросовестно, разумно, не допуская использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке.

В силу вышеизложенного суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции, возложившего обязанность доказывания антиконкурентного поведения на антимонопольный орган, поскольку действия ОАО "КД Авиа" прямо подпадают под запрет, установленный в перечне части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В то же время общество в обоснование своего добросовестного поведения на рынке услуг аэропорта ссылается на следующие обстоятельства.

Открытое акционерное общество "Калининградавиа" (исполнитель) заключило с Федеральным государственным унитарным авиапредприятием "Пулково" (перевозчик) договор о наземном обслуживании от 01.06.03 (том 1, л.д. 32 - 36). Материалами дела подтверждается, что ОАО "КД Авиа" и ФГУП "ГТК "Россия" являются правопреемниками ОАО "Калининградавиа" и ФГУАП "Пулково" соответственно по всем правам и обязанностям последних, в том числе и по вышеназванному договору. Данное обстоятельство признано всеми участниками процесса. По условиям заключенного договора исполнитель взял на себя обязанности по организации наземного обслуживания воздушных судов, эксплуатируемых перевозчиком или от его имени на регулярных, дополнительных и чартерных рейсах, а перевозчик обязан оплатить эти услуги. Согласно пункту 1.3 договора исполнитель обязуется организовать наземное обслуживание воздушного судна по согласованному расписанию в аэропорту "Храброво", на условиях названного договора. При этом порядок согласования расписания указанным договором не предусмотрен.

01.08.07 ФГУП "ГТК "Россия" направило в адрес общества телеграмму о согласовании следующих слотов на зимний период 2007/2008 г.:

- рейс ПЛ321 - с 28 октября по 29 марта, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 дни недели, время прибытия в Калининград в 09 час. 00 мин.;

- рейс ПЛ322 - с 28 октября по 29 марта, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 дни недели, время вылета из Калининграда в 10 час. 20 мин.;

- рейс ПЛ323 - с 28 октября по 29 марта, 6, 7 дни недели, время прибытия в Калининград в 14 час. 20 мин.; с 29 октября по 25 марта, 1, 2 дни недели, время прибытия в Калининград в 17 час. 05 мин.; с 31 октября по 28 марта, 3, 4, 5 дни недели, время прибытия в Калининград в 19 час. 35 мин.;

- рейс ПЛ324 - с 28 октября по 29 марта, 6, 7 дни недели, время вылета из Калининграда в 15 час. 40 мин.; с 29 октября по 25 марта, 1, 2 дни недели, время вылета из Калининграда в 18 час. 25 мин.; с 31 октября по 28 марта, 3, 4, 5 дни недели, время вылета из Калининграда в 20 час. 55 мин. (том 1, л.д. 81).

Письмом от 08.08.07 заявитель уведомил третье лицо о том, что регламент работы аэропорта Храброво на указанный период не объявлен, в связи с чем запрос будет рассмотрен незамедлительно при получении необходимой информации (том 1, л.д. 82).

31.08.07 ОАО "КД Авиа" известило ФГУП "ГТК "Россия" о том, что оно имеет возможность приема и обслуживания рейсов авиакомпании следующим образом:

- рейс ПЛ321 - с 28 октября по 29 марта, время прибытия в Калининград в 07 час. 20 мин. или в 13 час. 05 мин;

- рейс ПЛ322 - с 28 октября по 29 марта время вылета из Калининграда в 08 час. 40 мин. или 14 час. 15 мин.;

- рейс ПЛ323 - с 28 октября по 29 марта, 6, 7 дни недели, время прибытия в Калининград в 14 час. 40 мин.; с 29 октября по 25 марта, 1, 2 дни недели, время прибытия в Калининград в 16 час. 25 мин.; с 31 октября по 28 марта, 3, 4, 5 дни недели, время прибытия в Калининград в 16 час. 25 мин.;

- рейс ПЛ324 - с 28 октября по 29 марта, 6, 7 дни недели, время вылета из Калининграда в 16 час. 10 мин.; с 29 октября по 25 марта, 1, 2 дни недели, время вылета из Калининграда в 17 час. 40 мин.; с 31 октября по 28 марта, 3, 4, 5 дни недели, время вылета из Калининграда в 17 час. 45 мин. (том 1, л.д. 81).

Одновременно заявитель просил третье лицо проинформировать о принятом решении.

Поскольку ответ от ФГУП "ГТК "Россия" не поступил, то общество расценило такое поведение третьего лица как согласование расписания с учетом направленных им предложений.

По мнению же третьего лица и антимонопольного органа, общество, отказав ФГУП "ГТК "Россия" в предоставлении запрашиваемого последним временного интервала (рейс ПЛ321 - в 09 час. 00 мин., рейс ПЛ322 - в 10 час. 20 мин., рейс ПЛ323 - в 19 час. 35 мин.) и предложив иные временные промежутки для прибытия и отправления авиарейсов, тем самым создало для третьего лица дискриминационные условия доступа на рынок авиаперевозок.

Оценивая действия аэропорта с позиции - имело ли место создание им дискриминационных условий доступа предприятию "ГТК "Россия" к рынку авиаперевозок - суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление других лиц, в том числе создание дискриминационных условий. Таковыми, исходя из пункта 8 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, являются действия, ставящие хозяйствующего субъекта в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

В соответствии с пунктом 6.1.1 Положения об аэропортах Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерством Транспорта Российской Федерации от 01.1.1995 N ДВ-121 (далее - Положение N ДВ-121), аэропорт обязан обеспечить право равного доступа и равные условия деятельности авиаперевозчикам всех форм собственности, выполняющим полеты (перевозки) на основании имеющихся лицензий. Недопустимо введение мер дискриминационного экономического воздействия и ограничений на осуществление коммерческих прав эксплуатантов, кроме случаев, когда такие ограничения касаются обеспечения безопасности перевозок, требований государственных органов, форс-мажорных обстоятельств.

Согласно пункту 6.3.1 названного Положения аэропорт по согласованию с авиаперевозчиками определяет время обслуживания (прибытие/отправление) воздушного судна с учетом пропускной способности объектов и служб и их фактической загрузки.

В случае отсутствия возможности предоставить авиаперевозчику тот временной интервал, который он просит, аэропорт обязан предложить другой ближайший временной интервал.

Как следует из материалов дела, ОАО "КД "Авиа" частично (по трем рейсам из предложенных перевозчиком восьми) не согласовало третьему лицу запрашиваемое им расписание, предложив свой вариант времени обслуживания судов. Одним из оснований для отказа обществом в предоставлении ФГУП "ГТК "Россия" запрошенного им интервала времени (с 09 час. 00 мин. до 10 час. 20 мин.) для прибытия и отправки авиарейсов послужило отсутствие технической возможности наземного обслуживания воздушных судов.

Отклоняя названную позицию заявителя, управление указало на то, что общество в период с 01.01.07 по 01.12.07 увеличило численность службы организации перевозок; количество выполняемых рейсов ОАО "КД Авиа" с 2005 года более чем в 3 раза; доля общества на маршруте Калининград - Санкт-Петербург возросла с 27 - 28 процентов в 2005 году до 51 процентов в зимний сезон 2007 - 2008 г. Вместе с тем, управлением необоснованно не принято во внимание то, что увеличение численности службы организации перевозок могло быть обусловлено именно ее недостаточностью для обеспечения нормального наземного обслуживания, в том числе с учетом роста количества выполняемых ОАО "КД Авиа" рейсов, увеличения доли общества на маршруте Калининград - Санкт-Петербург по сравнению с 2005 годом.

Суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве допустимого доказательства акт от 19.03.08 внеплановой проверки ОАО "КД Авиа" (том 1, л.д. 51 - 53), свидетельствующий, по мнению управления, о наличии у общества технической возможности обслуживания рейсов третьего лица в запрошенный временной интервал. Указанный документ представляет собой описание работы аэропорта в период проведения контрольных мероприятий, однако, установление тех или иных обстоятельств без их надлежащей проверки не подтверждает бесспорно выводы антимонопольного органа о наличии у общества технической возможности для наземного обслуживания рейсов ФГУП "ГТК "Россия" в спорный временной промежуток. Как указал суд первой инстанции, названный акт составлен с участием и на основании пояснений представителя третьего лица и в отсутствие представителя ОАО "КД Авиа".

Апелляционный суд соглашается с этим выводом суда, поскольку, допустив к участию в проверке третье лицо, на основании заявления которого антимонопольным органом возбуждено дело, антимонопольный орган, по мнению суда, обязан был обеспечить участие проверяемой организации, иначе не были соблюдены права и законные интересы последней.

Кроме того, одним из оснований отказа обществом в согласовании запрошенных ФГУП "ГТК "Россия" слотов послужило то, что в данный временной промежуток осуществляется обслуживание рейсов авиакомпании ОАО "КД Авиа", производящих перевозку пассажиров по системе "ХАБ". Исходя из пояснений, данных представителем заявителя, под ХАБом понимается крупный узловой аэропорт, обслуживающий в большей степени трансфертных пассажиров и (или) грузов и почты, обеспечивающий широкой сетью маршрутов и наличием крупного базового авиаперевозчика или альянсом перевозчика.

В соответствии с пунктом 6.1.4 Положения N ДВ-121 при обращении в аэропорт нескольких клиентов с запросом о взятии в аренду одних и тех же зданий, сооружений, автостоянок, оборудования или предложениями о выполнении работ и услуг решение принимается на конкурсной основе с предоставлением приоритетов клиентам, в том числе авиакомпаниям, выполняющим международные авиаперевозки по расписанию.

Судом первой инстанции установлено, что введенное ОАО "КД Авиа" зимнее расписание на 2007 - 2008 г. составлено с таким расчетом, чтобы прибывающие в аэропорт "Храброво" пассажиры из других городов России имели возможность, пройдя таможенные и пограничные формальности, вылететь далее в зарубежные аэропорты. Таким расписанием обеспечена стыковка рейсов, прибывших из России, с рейсами, убывающими в Европу. Такая же стыковка обеспечена на вечерних рейсах, прибывающих из Европы и убывающих в города России. Сдвиг хотя бы одного рейса приведет к нарушению всей цепочки стыковочных рейсов.

В обжалованном решении и в апелляционной жалобе управление ссылается на то, что в спорный временной интервал общество не выполняло международные перевозки, а осуществляло внутренние рейсы. Таким образом, по мнению антимонопольного органа, заявитель, включив в названный интервал свои рейсы и одновременно отказав третьему лицу в его предоставлении для выполнения полетов, создал дискриминационные условия для ФГУП "ГТК "Россия".

Вместе с тем, как следует из пояснений представителей общества, данных в судебном заседании, такими рейсами заявитель обеспечивает подвоз пассажиров для их последующего отправления международными рейсами. Документов, свидетельствующих о том, что названное обстоятельство исследовалось антимонопольным органом, в материалах дела не имеется.

Апелляционная инстанция не может согласиться и с доводом ФГУП "ГТК "Россия", признанный управлением правомерным, о том, что запрашиваемый перевозчиком промежуток времени относится к "исторически сложившемуся времени", на протяжении ряда лет используемому ФГУП "ГТК "Россия", ввиду чего общество не вправе было отказать в согласовании третьему лицу слотов в данный промежуток времени.

Однако данная позиция ответчика и третьего лица опровергается материалами дела, а именно: расписанием движением воздушных судов в аэропорту Храброво в период зима 2006 - 2007, 2005 - 2006, 2004 - 2005 (том 1, л.д. 139 - 140), согласно которым данный период времени в полетных целях им не использовался. В судебном заседании представитель ФГУП "ГТК "Россия" также не смог со ссылками на материалы дела доказать, что спорный временной интервал использовался им ранее в рамках заключенного с заявителем контракта.

Как следует из материалов дела, общество, получив слоты от ФГУП "ГТК "Россия", в соответствии с пунктом 6.3.1 Положения N ДВ-121 направило в адрес ФГУП "ГТК "Россия" телеграмму от 31.08.07 и предложило согласовать временной интервал прибытия и отправки трех авиарейсов, исходя из возможности аэропорта. В этой же телеграмме заявитель просил третье лицо информировать о принятом решении. Однако ответа от ФГУП "ГТК "Россия" не поступило, возражений против предложенного обществом временного промежутка третье лицо не заявило, в связи с чем заявитель согласовал расписание в предложенной им редакции. В судебном заседании представители третьего лица не смогли дать пояснений относительно причин ненаправления ответа обществу на телеграмму от 31.08.07. Дополнительно представители ФГУП "ГТК "Россия" пояснили, что без согласования с аэропортом зарегистрировали расписание в Центре расписания и тарифов.

Кроме того, ранее порядок формирования, согласования и утверждения расписания, в том числе согласования слотов с аэропортами был установлен Приказом Федеральной авиационной службы России от 06.05.1996 N ДВ-50 (далее - Приказ N ДВ-50). Названным Приказом также была предусмотрена процедура разрешения спорных ситуаций, возникающих между авиакомпанией и аэропортом при согласовании слотов. Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 28.04.07 N 56а Приказ N ДВ-50 отменен. Порядок рассмотрения конфликтных ситуаций, предусмотренный пунктом 6.3.1 Положения ДВ-121, также не может быть применен ввиду ликвидации Департамента воздушного транспорта Министерства транспорта Российской Федерации в соответствии с приказом от 09.10.07 N 145 "О структуре центрального аппарата Министерства транспорта Российской Федерации". Таким образом, до настоящего момента порядок урегулирования спорных ситуаций, возникающих между авиакомпанией и аэропортом при согласовании слотов, законодательно не закреплен, что подтверждается письмом Федерального агентства воздушного транспорта от 06.03.08 N БЕ1.13-631, полученного по запросу антимонопольного органа от 07.12.07 N 2412/02 (том 1, л.д. 150).

Принимая во внимание конкретные обстоятельства по делу, а именно: отсутствие законодательного урегулирования порядка согласования слотов в случае конфликта между авиаперевозчиком и аэропортом; принятие аэропортом мер по урегулированию конфликта путем направления своих предложений по временному интервалу, исходя из производственной возможности, отсутствие со стороны перевозчика ответа на эти предложения; отсутствие доказательств "исторического" (на протяжении ряда лет) использования предприятием "ГТК "Россия" спорного временного интервала, - суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности ОАО "КД Авиа" обстоятельств того, что его действия по отказу в согласовании временных интервалов при одновременном предложении своего расписания, являются допустимыми и не препятствуют конкуренции на товарном рынке авиаперевозок.

Также апелляционным судом учтено следующее. При принятии обжалованного решения антимонопольный орган руководствовался данными, содержащимися в аналитическом отчете по результатам проведенного анализа рынка услуг аэропортов от 28.03.08 с дополнениями от 07.04.08 (том 1, л.д. 74 - 79), согласно которому временной интервал исследования товарного рынка охватывал промежуток времени 2006 и 2007 г. Выбор названного временного промежутка обусловлен тем, что ФГУП "ГТК "Россия" просило проверить согласование формирования, утверждения расписания полетов по летнему периоду. Однако обществу вменяется нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в создании неравных условий при согласовании расписания полетов на зимний период 2007/2008 для ФГУП "ГТК "Россия" по отношению к другим хозяйствующим субъектам, являющимся участниками рынка авиаперевозок, включая заявителя. Таким образом, положенный в основу решения антимонопольного органа от 18.04.08 аналитический отчет от 28.03.08 с дополнением от 07.04.08 по смыслу статьи 67 АПК РФ нельзя признать относимым доказательством по делу.

С учетом вышеприведенного, апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях ОАО "КД Авиа" нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в создании неравных условий при согласовании расписания полетов на зимний период 2007/2008 г. для ФГУП "ГТК "Россия" по отношению к другим хозяйствующим субъектам, являющимся участниками рынка авиаперевозок, включая заявителя

В то же время, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда о том, что спорные отношения, возникшие между обществом и ФГУП "ГТК "Россия" по согласованию спорных слотов, относятся к гражданско-правовым и не связаны с защитой конкуренции.

В соответствии с пунктами 1, 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.08 N 30 антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции. Данное положение применимо и к гражданско-правовым отношениям.

В рассматриваемом случае в связи с отменой Приказа N Д-50, регламентирующего процедуру разрешения спорных ситуаций, возникающих между авиакомпаниями и аэропортами при согласовании слотов, и при отсутствии до настоящего момента закрепленной на законодательном уровне процедуры урегулирования конфликтов, а также учитывая специфическое положение ОАО "КД "Авиа" на соответствующем товарном рынке (смежном с рынком авиаперевозок), суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган не вышел за рамки своей компетенции, вынося в отношении общества решение и предписание, и действия его направлены на достижение макроэффекта в экономике.

Однако ошибочный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного решения в данной части.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы в указанной части у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы управлению была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, то в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с антимонопольного органа подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина в установленном размере.

Руководствуясь *** 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271, статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.08.08 по делу А21-2767/2008 отменить в части признания недействительным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 18.04.08 N 981/02.

В отмененной части в удовлетворении заявленных требований открытому акционерному обществу "КД Авиа" отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.08.08 по делу А21-2767/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

ТИМОШЕНКО А.С.

Судьи

ЗОТЕЕВА Л.В.

САВИЦКАЯ И.Г

[safe_summary] => ) ) ) [field_solution_num] => Array ( ) [field_solution_file_num] => Array ( ) [field_solution_preview] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.08.08 по делу А21-2767/2008 отменить в части признания недействительным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 18.04.08 N 981/02.

В отмененной части в удовлетворении заявленных требований открытому акционерному обществу "КД Авиа" отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.08.08 по делу А21-2767/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области без удовлетворения.

[format] => full_html [safe_value] =>

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.08.08 по делу А21-2767/2008 отменить в части признания недействительным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 18.04.08 N 981/02.

В отмененной части в удовлетворении заявленных требований открытому акционерному обществу "КД Авиа" отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.08.08 по делу А21-2767/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области без удовлетворения.

) ) ) [field_solution_cat] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 13 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 13 [vid] => 3 [name] => Судебные решения [description] => [format] => full_html [weight] => 0 [vocabulary_machine_name] => category_solutions [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_file] => Array ( ) [field_solution_scope] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 3 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 3 [vid] => 6 [name] => Антимонопольное регулирование [description] =>

 

В области проведения государственной политики развития конкуренции функции и полномочия ФАС России определены Федеральным законом от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции». ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных и финансовых рынках, а также за соблюдением федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства. Также ФАС России выполняет контроль над деятельностью естественных монополий, эта работа направлена на обеспечение равного доступа к товарам и услугам, которые они производят, а также на развитие конкуренции в тех сегментах, где она возможна. Антимонопольная служба стремится к повышению прозрачности работы естественных монополий, росту эффективности их инвестиционных программ, одновременно создавая условия для роста объемов товаров и услуг, производимых независимыми поставщиками в потенциально конкурентных видах деятельности. Свою работу ФАС России тесно координирует с Федеральной службой по тарифам. Представитель антимонопольной службы входит в состав Правления ФСТ.

 

[format] => full_html [weight] => 5 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_tags] => Array ( ) [field_solution_datetime_public] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2008-11-18 18:38:32 [timezone] => Europe/Kaliningrad [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_nodes_related] => Array ( ) [field_date] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2008-11-18 18:38:32 [timezone] => Europe/Kaliningrad [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_simplenews_term] => Array ( ) [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => sioc:Item [1] => foaf:Document ) [title] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:title ) ) [created] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:date [1] => dc:created ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [changed] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:modified ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [body] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => content:encoded ) ) [uid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:has_creator ) [type] => rel ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => foaf:name ) ) [comment_count] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:num_replies ) [datatype] => xsd:integer ) [last_activity] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:last_activity_date ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) ) [cid] => 0 [last_comment_timestamp] => 1322109661 [last_comment_name] => [last_comment_uid] => 1 [comment_count] => 0 [name] => admin [picture] => 0 [data] => a:1:{s:7:"contact";i:0;} [subscriptions_notify] => [entity_view_prepared] => 1 [region_name] => Калининградское УФАС России )